El TS considera que el sometimiento, mediante los mecanismos indirectos contemplados a distinto tipo de gravamen a las instituciones de inversión colectiva residentes y no residentes, supone un tratamiento fiscal discriminatorio no justificado restrictivo de la libre circulación de capitales, y declarada su vulneración se podrán beneficiar las no residentes del mismo régimen tributario que las residentes, pero por la vía de la devolución de lo indebidamente retenido.

Por parte de la demandante se solicitó la devolución de la cantidad retenida a cuenta del IRNR, sobre los dividendos obtenidos por su inversión en acciones cotizadas españolas al entender que la aplicación de la retención del 15% establecida en el Convenio de doble imposición entre España e Irlanda constituye una restricción a la libre circulación de capitales, ya que los fondos de inversión residentes en España tributan al 1% en el Impuesto sobre Sociedades, por lo que solicitaba la devolución de la diferencia.

Para la entidad recurrente con esta decisión se vulnera los artículos 63 , 64 y 65 TFUE, relativos a libre circulación de capitales, porque la sentencia recurrida confirma «la aplicación de un tipo impositivo más gravoso para vehículos de inversión no residentes en España en comparación con el tratamiento que esos mismos dividendos recibirían en caso de distribuirse a Instituciones de Inversión Colectiva («IIC») residentes», cuando dichos vehículos, «por su propia naturaleza y regulación conjunta, resultan esencialmente idénticos a los fondos de inversión españoles».

La Sala señala que las OICVM no residentes no le es de aplicación el régimen especial del impuesto sobre sociedades, puesto que no están sujetas al impuesto sobre sociedades, que por serle de aplicación a las OICVM residentes da lugar a la reducción en la tributación de aquellos rendimientos, lo que conlleva que el único medio que posibilita que se otorgue un trato no diferenciado restrictivo a las no residentes respecto de las residentes es considerar que se produce la vulneración del principio recogido en el art. 63 del TJUE, y sólo una vez declarada su vulneración se podrán beneficiar las no residentes del mismo régimen tributario, pero por la vía de la devolución de lo indebidamente retenido

Por tanto, la respuesta interpretativa sobre las cuestiones identificadas de interés casacional objetivo, teniendo en cuenta que se hace en referencia a la legislación aplicable por razones temporales al caso de autos, es que el sometimiento, mediante los mecanismos indirectos contemplados a distinto tipo de gravamen a las IICs residentes y no residentes, suponía un tratamiento fiscal discriminatorio no justificado restrictivo de la libre circulación de capitales.

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